3月1日，最新刑法修正案生效，“高空抛物”正式入刑。当天，江苏常州溧阳市人民法院审理了一起高空抛物案件，被告人徐某某犯高空抛物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。这是全国首例高空抛物罪案件。在行为入罪的当天即有判例出现，这在79年我国刑法确立了罪刑法定原则之后，这是比较罕见的。而出现该种情况的唯一可能，是该行为我国刑法已有明确规定，只是由于新法对该行为的处罚较轻，按照从旧兼从轻的原则按照新法规定的高空抛物罪追究行为人的刑事责任。但是，检视我国刑法典，并没有相关规定，与之“最相类似”的规定，当属以危险方法危害公共安全罪。虽然2019年11月最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中规定，“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。但是，根据2007年最高人民法院发布了《关于司法解释工作的规定》，其中第六条规定，“司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种。”也就是说，2019年11月最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》并不属于严格意义上的司法解释，应当不具有法律效力。

一、高空抛物不属于以危险方法危害公共安全的行为

我国刑法典虽然规定了危害公共安全罪，但无论刑事立法还是司法解释都没有对公共安全做出明确界定，从而导致对公共安全认识上的不统一。就对生命、健康的危害而言，主要分歧在于是危及“不特定多数人的生命、健康”还是危及“不特定或多数人的生命、健康”。其中对“不特定多数人”或“不特定”的认识基本相同，即排除了不特定个人、不特定少数人和和特定多数人。其区别的关键是对危及特定多数人的生命、健康是否属于公共安全的认定。对这一认识分歧，和本案的判决并无关系，在此不再赘述。由于公共安全排除了对不特定个人、不特定少数人的危害，以危险方法危害公共安全罪的侵害对象也就排除了可能对不特定个人、不特定少数人可能造成危害的情况。结合本案的情节，2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。从客观情况看，扔下一把菜刀，是不可能对不特定多数人造成危害的，故行为人的行为不可能构成以危险方法危害公共安全罪。尽管行为人后来又把第二把菜刀扔至楼下，也只是属于第一种行为的连续犯，而不能由此认定危害了公共安全。

尽管高空抛物是极其危险的行为，但其和放火、决水、爆炸、投放危险物质尚不可同日而语。刑法修正案十一虽然增加了高空抛物罪的规定，但是却作为刑法典291条之二配置在刑法典中。显然，立法者并未将其作为危害公共安全的犯罪看待，而只是作为扰乱社会秩序的行为规定在刑法中，从而也排除了高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全的行为的可能性。

二、对高空抛物行为造成严重后果的处罚

虽然我国刑法对高空抛物行为没有作出明确规定，但不等于对高空抛物行为造成严重危害结果就只能袖手旁观。高空抛物属于故意而为之的行为，这是高空抛物和高空坠物的主要区别。如果高空抛物的行为人没有意识到其高空抛物行为会造成人员重伤或死亡的危害结果，属于“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”，应定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。如果其高空抛物时预见到了致人伤亡的可能性，则构成（间接）故意伤害罪或（间接）故意杀人罪。当然，如果行为人在高空等待受害人经过时抛重物砸下，毫无疑问，应构成（直接）故意杀人罪，属于有预谋的犯罪。

三、对高空抛物罪的法律解析

刑法第291条之二规定了两款，即“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法律的规定可以看出，高空抛物罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。客观方面是实施了高空抛物行为。并且该行为属于举动犯，一旦行为人着手实施并且情节严重，没有造成实际的危害结果即可构成犯罪既遂。犯罪主体是一般主体，任何年满16精神正常的人都可构成。主观上表现为故意，当然，故意的内容为高空抛物的故意，而非是致人伤亡的故意。

从本罪设定的法定刑来看，属于典型的轻罪，仅针对没有造成严重后果的情节严重的高空抛物行为。如果造成人员重伤或死亡的严重后果，即要按故意伤害罪或故意杀人罪、过失致人重伤罪或过失致人死亡罪追究刑事责任。如果造成严重的财产损失，则可构成故意毁坏财物罪。

综上，我国首例高空抛物案的判决是值得商榷的。按照罪刑法定原则，不应追究行为人刑事责任，而应按照危害社会治安的行为追究其行政责任。